《刑事法判解》第21卷 | 德国联邦法院：合规官/内部审计部门主管的保证人义务 | 蔡仙（译）
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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译/ 蔡仙
苏州大学王健法学院讲师
刑事合规问题是我国学界当前的一大理论热点。刑事合规领域的比较法与国际性研究，在如今也具有重要的理论与实务价值。本文是对德国联邦最高法院2007年一个判决（BGH, Urteil vom 17. 7. 2009 - 5 StR 394/08）的翻译。这一判决在德国理论界及实务界引起了很大的争议。尤其是，该判决指出，合规官负有阻止企业员工实施与企业有关的犯罪行为的一般性的保证人义务。而律师群体则将该判决视作确立合规负责人刑事责任的基本判决。因此，有必要对本判决进行深入研究。
本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。
法律条文：
刑法第13条第1款
判决名称：
保证人义务
官方要旨：
公法机构中内部审计部门主管可能承担制止欺诈性结算的保证人义务。
法律领域：
刑法，社会法，刑事诉讼法/违反秩序法
关键词：
不作为，保证人，内部审计部门主管，结算
先前审判：
柏林州地方法院2008年3月3日判决——(514) 3 Wi Js 1361-02 KLs (9/04)
联邦法院以人民的名义
2009年7月17日刑五庭2008年第394号刑事判决
参考工作：是
联邦法院刑事审判庭：是
公开：是
联邦法院2009年7月17日判决——刑五庭2008年第394号，柏林州法院——因被告人为诈骗行为提供帮助，联邦法院第五刑事审判庭于2009年7月16日和17日开庭审判，出席审判的有主审法官巴斯多尔夫（Basdorf），法官劳姆博士（Dr. Raum）博士，法官布劳泽博士（Dr. Brause），法官施奈德博士（Dr. Schneider）（女），法官德尔普（Dölp）担任陪审法官，联邦检察官担任联邦检察院代表，律师（女）担任辩护人，法庭书记员作为司法常务官（女）。2009年7月17日，依法判决如下：
驳回被告人W针对柏林州法院2008年3月3日判决所提起的二审上诉（Revision）。由被告人W承担上诉的费用。
理由：
因被告W（以不作为方式）为诈骗行为提供帮助，州法院判处被告W120日的罚金，并且要求，作为延长诉讼期限的补偿，被告还要执行20日的罚金。被告在二审上诉中全面地以及从形式和实体方面提出了异议，但上诉仍未成功。
1
州法院认定如下：
1、自1989年起，被告人作为一名律师一直在德国城市清洁公司（以下简称为：BSR）工作，1998年初开始担任协调委员会（Stabsbereich Gremienbetreuung）以及法律部的主管。此外，2000年到2002年底之间，内部审计部门也由被告领导。德国城市清洁公司是一个公共机构，在其行政权领域内通过强制性连接和使用（Anschluss- und Benutzungszwang）为住宅地的业主清洁道路。尽管法律关系是私法性的；但是，在确定酬金时，等价原则以及成本回收原则这些公法上的费用计算原则仍然有效。
根据《柏林道路清洁法》的规定，居民必须承担因道路清洁而产生的75%的费用；25%的费用则由柏林州承担（第7条第1款）。没有居民的道路清洁费必须由柏林州全部承担（第7条第6款）。所收取的费用是按清洁的频率被划分为了四个收费等级（Tarifklassen），并在收费期间内根据对未来可能开销的预估来确定。费用规定是由董事会和监事会通过的，而且由被告人W负责的“费用核算”项目组来筹备。由于疏忽，在计算1999/2000年度收费期间的费用时，没有居民的街道的费用也被算为75%；但是，本来柏林州必须承担所有费用的。之后，虽然这一计算错误已经被发现了，但仍未得以纠正。
在2001/2002年度收费期间，也就是实施犯罪行为时期，德国城市清洁公司董事会又任命了一个新的项目组。该项目组不再隶属于被告人W，而是由之前的共同被告H负责。H在协调委员会工作，由被告W直接领导。被告W曾不定期地参加新项目组的会议，该项目组一开始本来希望补救一下前一年度收费期间出现的计算失误。但是，在之前的共同被告G的指示下，这一错误被继续放任了。这次将无居民的道路也算到计费基准中的收费标准是由BSR的董事会和监事会同意通过的。但是，每次都是在未告知决策者“没有居民的道路被算进去”的情况下宣告收费标准的。知晓该计算错误的被告W没有出席董事会议。虽然他在监事会的会议上做了记录；但州法院并未能确定他有其他的参与行为。之后，被告W不仅没有告诉他的直接上司即董事会主席D，也没有告诉监事会的成员。政府部门（Senatsverwaltung）批准了这一收费标准。不过，政府部门要求德国城市清洁公司在特定条件下履行成本核算的义务。根据已获得批准的收费标准，住宅地的业主总共要承担2300万欧元的过高费用，而且，绝大部分的费用已经被支付了。
2、州法院将先前的共同被告G在整个2001/2002年度收费期间的行为评价为（单一的）以间接正犯形式实施的诈骗行为。“被告W为此提供了帮助。然而，并不能准确无误地确定，知悉费用计算错误的被告W实施了一个积极的作为行为。即便如此，被告仍因通过不作为的方式实施了帮助行为而有罪。被告人作为核算委员会（Tarifkommision）的负责人在前期必须接管该计算错误，在接下来的收费期间本来必须促成该错误的纠正。由此产生了刑法第13条意义上的保证人地位。另外，作为内部审计部门的主管，他也处于一个保证人地位。从这个特征来看，尤其是作为公法机构的官员，被告人有义务确保那些保护需支付费用的债务人的法律规范得到遵守。因为之前的共同被告人G的行为服从于被告人W，对于被告人W而言，当然存在一个帮助的故意。”
2
被告人W的二审上诉缺乏正当理由。
1、程序性异议没有成功。
a）对法庭人员组成的异议并未指出任何法律错误。正如2009年3月24日决定中（《刑法新杂志》2009年，第342页；另外，福尔克曼（Volkmer）：《刑法新杂志》2009年第371页）法庭作出的相关的自身组成一样，刑事诉讼法第22条第1款以及第338条第2款意义上的受害人已经不是——基于合同上的约定——可能分摊清洁费的承租人。不同于上诉意见，即便We.法官的父亲参加了一个由民法意义上的公司管理的基金，但该事实也不能提供一个回避的理由。该基金自身不是业主，毋宁说是由一个有限责任公司托管的财产。法官We.的父亲经过基金和信托双重居间并仅间接接触到的经济利益——正如州法院正确指出地——不足以根据刑事诉讼法第22条第3款要求回避。
b）州法院正确地驳回了让证人R接受询问的请求。辩护方要求通知被告人在内部审计部门的继任者R作证接受询问，以证明内部审计部门的人事关系以及与董事会的联系。州法院否决了该举证请求，因为内部审计部门的人事如何安排以及完成了哪些审查义务这些问题与保证人的地位无关。
从法律根据来说，上述做法毋庸置疑。内部审计部门是否审查了费用的制定或者是否基于较少的人事配置本来能够完全进行这种审查，对于保证人地位的确立问题而言无关紧要。换言之，州法院并没有从对费用进行一个具体审核中推导出保证人地位，而是由于被告人作为内部审计部门主管承担了一个阻止欺诈性收费标准制定的特别义务。
c）辩护方的以下抗辩也未成功，即州法院没有听取所有（共计170,000名）作为证人的物主关于德国城市清洁公司收取（违法的过高）费用的证言。刑事审判庭认为这项请求只是纯粹的证据调查请求（Beweisermittlungsantrag）。
aa）从法律根据来说，上述做法是正确的。与辩护意见相反，州法院没有将该申请视为刑事诉讼法第244条第3款中的申请，这是正确的。因为证人并未通过姓名和地址予以列举。但是按规定，这种列举是必要的（《联邦法院刑事判例集》（BGHSt），第40卷，第3、7页；2009年5月28日刑5庭2009年第191号判决——拟（bestimmt）发行在联邦法院司法判决（BGHR）刑事诉讼法第244条第6款的证明申请）。例外的是，申请人确实不能指出完整的地址。但这种例外在此处并不明显。不管被告人自己是否本来有能力根据自己的知识用完整的地址指出这些物主，并且事实上也没有这么做，并不能显示，申请人本来不能通过其雇主获得数据并将这些数据向法庭呈现。
bb）而且事实上，州法院本来不必满足（被告方）所提出的举证。在主要对付费的要求进行陈述时——正如法庭在2009年6月针对共同被告G的同一事实所作出的决定一样——只要接收人普遍性地认为费用结算是正常时，足以判断存在刑法第263条（诈骗罪）意义上的“错误”存在。本案中不存在账单的单个接收人认识不同的情况。由此看来，这种案例类型与上诉意见中提及的联邦法院（联邦法院司法判决，刑法第263条第1款，错误，第9卷，第11页）作出的裁决不相吻合，该裁决涉及被害人自己所处理（bearbeiten）的账单或转账。这些案件与此处讨论的案件的不同之处在于，此处所提出的付费要求对于任何一个物主而言表现出来的只是一个在经济上不是非常重大且完全不显眼的声明。因此，就单个接收者而言只能产生由事实角度的伴随意识（sachgedanklichen Bewusstsein）构成的观念（Vorstellungsbild），即结算无论如何都不具有欺骗性。
cc）州法院所采纳的本质上具有规范性特征的观念又通过以下方式进行了强化，即法院询问了多名证人，他们的陈述恰好证明了该结论。鉴于该调查结果——特别是考虑到被定罪的整体行为——无须对其他证人进行额外的询问来获得更多的证言。州法院在判决理由中仅仅描述了其中三名证人的证言，这并没有违反刑事诉讼法第261、267条第1款第2句中的规定。初审法院也无须记录所有的证人证言。
2、在实体性抗诉方面，被告的法律审上诉并未指出实质性的法律错误。
a) 对于法律审上诉反对在刑法上将主要犯罪行为评价为间接正犯形式的诈骗，审判庭引用了它于2009年6月9日对共同被告G以决议方式（im Beschlusswege）所作出的裁决。辩方观点并没有给法庭进一步阐释诈骗罪成立条件或者不适用刑法第352条和353条之特殊刑法条款的理由。
与辩护观点相反，对于主行为，被告人也存在认识。根据州法院的调查，被告实际上是通过自己直接领导的H知晓：G也是“希望”这个错误就这么“过去”的。除此之外，被告在监事会的决策会议上还做了记录。正是在这次会议上，G提出了错误的收费标准，并且最终由监事会通过。
b）经过法律上的审查，被告因为诈骗提供帮助行为而被认定为有罪是站得住脚的。州法院合法地肯定了被告的保证人地位。
aa）但是，这并不是因为被告曾在之前（尚未处于争议的）费用结算期间领导费用核算委员会（Tarifkommision）。的确，由被告领导的委员会由于疏忽犯下了错，将无居民的土地也算进收费标准中了。然而，保证人地位并不是由此产生的。
就此而言，保证人地位本来是可以源于事实上引发了危险状况（先行行为）。不过，一个（违反义务的）先前举止只有在它引发了一个会导致具体的被审查的、且符合构成要件的显著危险时，才为保证人地位的成立提供依据（联邦法院（BGH），联邦法院司法判决刑事部分（BGHR），刑法第13条第1款保证人地位14；《新法学周刊》（NJW）1999年，第69页，尤其是第71页，就这一方面，在《联邦法院刑事判例集》（BGHSt）第44卷，第196页，未登载；《刑法新杂志》（NStZ）2000年，第583页）。但本案中不存在这样一个临近的危险。先前收费规定是错误的这一状况并不意味着：该错误也会延续到后一收费期间。这在任何情况下都会成立，只要当时不存在——本案中没有被确定——这样一种被升高了的风险，即在没有对新的规定展开进一步实质性审查的情况下，一开始未被发现的错误计算基数很容易存在。然而事实是，在之后的收费期间内收费标准会完全重新确定。因此，新费用核算委员会的排他性责任已经排除了从先行行为中产生保证人地位的这样一种主张（参见罗克辛（Roxin）：《刑法学总论》第2卷，2003年版，第773页）。尽管可能存在某种，更确切地说，一种从心理上可以感知的、不断地去掩盖曾经犯下的错误的这种危险。但这种动机上的关联不足以证明存在一个保证人地位。新的收费标准将根据相关的数据框架（Rahmendaten）独立地加以制定。在制定时不会受前一收费期的计算标准影响，前一收费期中的错误甚至不一定会被发现。而且，如果没有被告介入的话，这个错误也不会自动地延续到后一收费期。除此之外，这也表明，新一任费用核算委员会本身并不愿意重复这个错误，只是受到之前的共同被告G的影响才让错误发生的。
bb) 另一方面，州法院正确地从被告W担任法律部和内部审计部主管这一职位中引申出了一个保证人地位。
（1）刑法第13条第1款意义上的一个法律担保义务会因为接管一个义务领域（Pflichtenkreises）而产生。由此而产生的保证人地位是基于以下的考虑：对一个特定危险源承担看管义务的人（参见，罗克辛，第712页及以下）也要为他所接管的需要负责的领域的完整性担负一个“特殊责任”（参见弗洛因德（Freund），载于《慕尼黑评论——刑法》（MünchKomm-StGB），第13条边码161）。至于在此语境下保护义务和监管义务之间的巨大区别是否至关重要，尚不明确，因为监管义务恰好服务于特定法益的保护，反过来，如果不对被保护的客体进行相应监管的话，实现对法益的保护似乎也难以想象（参见《联邦法院刑事判例集》第48期，第77页，尤其是第92页）。关键是要确定义务人接管的答责领域。这一点并不取决于接管的法律形式，而是取决于，基于对规范性根据的考虑，义务（Pflichtenbindung）的内容到底是什么（参见《联邦法院刑事判例集》第43期，第82页）。
到目前为止，在一系列案件中，判例已经承认了从特定功能的接管中推导出保证人地位。这不仅仅适用于那些高级政府代表或者地方代表，他们有义务保护那些已经将自己托付于他们的公民的身体和生命安全（《联邦法院刑事判例集》第38期，第325页；《联邦法院刑事判例集》第48期，第77页，尤其是第91页），也适用于警察（《联邦法院刑事判例集》第38期，第388页=《新法学周刊》1993年，第544页=《刑法新杂志》1993年第383页），还有管理局的官员（《联邦法院刑事判例集》，《新法学周刊》1987年，第199页）或者保安处分部门（Maßregelvollzug）的工作人员（联邦法院，《新法学周刊》1983年，第462页）。此外，保证人义务也会在相关人员承担了一个法律上规定的代理人职责时产生（参见美因河畔法兰克福州高等法院，《新法学周刊》1987年，第2753页，尤其是2757页；伯泽（Böse），《刑法新杂志》2003年，第636页），例如，水源保护（《联邦水法》（WHG），第21条a以下），排放控制（《联邦排入控制法案》(BimSchG)，第23条及其以下）或者辐射防护（《辐射防护规则》（StrahlenschutzVO），第31条及以下）的代理人。
当然，接管相应的监管和保护义务也可以通过服务合同产生。不过，只有合约仍然不够。更确切地说，产生保证人地位的关键在于事实上的义务接管。但并非任何一个义务的接管都会产生刑法意义上的一个保证人地位。原则上，必须存在一个让委托人将特殊保护义务委托给义务人的特殊信赖关系（参见《联邦法院刑事判例集》第46期，第196页，尤其是202页及以下一页；《联邦法院刑事判例集》第39期，第392页，尤其是第399页）。在这里，纯粹的一个交易合同和一个劳务关系一样，都不充分（魏根特（Weigend），载于：《莱比锡刑法典评论》，第12版，第13条，边码41）。本案中，毫无疑问的是，被告因接管了义务领域而具有保证人地位。不同于辩方和联邦总检察长的观点，被告的担保义务不限于防止自己的企业发生财产损失，而且该义务也可能包括制止源于企业内部的、针对合同伙伴所实施的犯罪行为。
（2）保证人义务的内容和范围是通过责任人所接管的具体义务的范围来确定。为此，这就需要与企业内的特殊人事关系以及委托的目的相符合。而关键就在于委托的目标设定，即被委托人的义务是否仅仅是优化企业内部程序以及揭露并在未来预防对企业实施的违反义务的行为，还是说，被委托人也负有指责以及防止企业内发生违法行为这些进一步的义务。从这个角度来看，如果有必要的话，需要评估一下职务说明（Beschreibung des Dienstposten）。
最近出现在大企业中并被称为“合规”的指导思想在当今经济生活中是通过设立所谓的“合规官”来实现的（参见《联邦法院刑事判例集》第52期，第323页，尤其是第335页；豪施卡（Hauschka），《企业合规》2007年版，第2页及其以下几页）。合规官们的任务是防止违法行为，尤其是企业内部发生的犯罪行为，而这些犯罪行为可能会因为责任风险或者名誉毁损而给企业自身带来明显的不利（参见比尔克勒（Bürkle），载于豪施卡，第128页及其以下几页）。这类被委托人原则上承担了刑法第13条第1款意义上的、阻止企业成员实施与企业活动有关的犯罪行为的保证人义务。这也是他们为企业领导所接管的阻止违法行为尤其是犯罪行为这一义务必然的另一方面（参见克拉夫特/温克勒（Kraft/Winkler），《公司合规杂志》（CCZ）2009年，第29页，尤其是第32页）。
这样一种广泛的委托行为在被告那里并不明显。根据调查，被告是法律部门的法律负责人，同时也是内部审计部门的主管。他直接受董事长的领导。尽管原则上内部审计部门主管与所谓的“合规官”在任务领域有许多显著交叉的地方（参见比尔克勒，载豪施卡，第139页）。但是，企业内部审计部门主管是否也被分配了一个履行刑法第13条第1款意义上的阻止企业内部对第三者实施犯罪行为的义务的保证人地位，似乎仍然存疑。
本案存在两个特殊的地方：这里涉及的企业是一个公法机构，被告没有制止的活动与公司的行政权领域有关，即以强制性连接和使用为特征的并按照公法上的收费标准让居民付费的道路清洁。这对于界定被告所承担的监管义务是有意义的。柏林道路清洁公司作为一个公法机构，它向居民承担着依法核算费用的义务。不同于私人企业只需要在它应当加以注意的法律范围内合法地从事盈利活动，对于公法机构而言，执行法律是它所从事的活动中本来的核心部分。这也说明，以合法的形式完成这些任务是它“企业性的”经营行为的核心组成部分。因此，在公法领域内不区分自己企业的利益这一方面和企业外第三人的利益这另外一方面。这就会对监督义务的解释产生影响，因为私领域和公法领域中需要监管的内容安排是有所区别的。
监管义务集中在遵循用人单位（Dienstherrn）的业务活动目标上，也就是合法地对道路进行清洁，当然也包括合法地计算所付出的成本。“被告的具体工作包括防止街道居民支付欺诈性的过高费用，由此也产生了一个相应的保证人义务。”被告承担任务的方式——州法院已合理地解释了——必须以他现在在柏林道路清洁公司承担的职能为背景来加以观察。在公司里，被告尤其被视为税法专家和柏林道路清洁公司的“法律良心”（《调查委员会报告》（UA），第7、10、46页）。被告额外地接管内部审计部门的工作（《调查委员会报告》，第5、22页）显然与他的能力相挂钩。由董事长直接领导的被告，作为内部审计部门的负责人应当有义务制止他已经知晓的税费计算时的违法行为（《调查委员会报告》，第12页），这样，重视法律规定同样有利于保护要支付费用的债务人（Entgeltschuldner）（《调查委员会报告》，第56页）。根据最后这一十分充分的事实基础，州法院可以得出以下结论：阻止收取欺诈性的清洁费应当属于被告义务范围内的主要内容（参见费舍尔（Fischer），《刑法典》第56版，第13条边码17）。
（3）因此，根据刑法第13条第1款，被告有义务针对他所知晓的税费计算错误提出反对意见。这一点并不取决于该错误是对用人单位不利，还是对第三人不利。被告违反义务的不作为行为使得本应由他避免的结果将在刑法上归责于他（参见联邦法院，《新法学周刊》1987年，第199页）。就此而言——正如州法院所正确解释的——依刑法第27条第1款，这里存在一个帮助行为，因为被告在实施行为时只具备帮助的故意，并且他显然受到了正犯G的领导。由于被告本来能够直接通过告知董事长或者监事会主席来阻止董事G的欺诈行为，而且这对于被告来说也是能够被期待的，所以，被告因不作为方式为诈骗提供帮助而具有刑事可罚性。由于被告知晓所有的情况，因此，毫无疑问，这里也存在犯罪行为的主观方面。对于这一点，州法院在判决理由中也适当地进行了说明。
c) 与联邦总检察长的主张不同，此处并不用考虑被告对柏林道路清洁公司实施的刑法第266条所规定的背信行为。尽管被告向他的用人单位承担了财产监管的义务，但是不存在刑法第266条意义上的一个损失。反而柏林道路清洁公司通过欺诈性的收费规定（Tarifbildung）而获利，因为公司得到了相较于依法律规定可以获得的更高的清洁费。
联邦总检察长权衡了欺诈行为被发现之后因赔偿请求和程序费用而给公司造成损失的可能性。但是，这种损失不具有直接性（《联邦法院刑事判例集》第51期，第29页，尤其是第33页；联邦法院，《新刑事法杂志》1986年，第455页，尤其是456页；费舍尔，第266条，边码55）。易言之，他假设了发现犯罪行为这样一个中间步骤。但是，对于确定损失而言必要的整体性财产比较必须根据已经被行为人实现了的犯罪计划来进行。
d) 最后，刑罚裁量也与法律上诉审的审查结论一致。在涉及被告G的程序中，对州法院的损害评估的质疑使得2009年6月9日法庭裁定中的刑罚宣告（Strafausspruch）被撤销。但对于被告K，并未形成这样一个质疑。正如判决理由所表明的，州法院认为，在被告那里损失的大小无足轻重。
不同于辩护意见，州法院讨论了被告的动机。即法院查明，被告出于一个理解错误了的忠心而服从于董事G。
同样地，因违法地推延程序而被判处的20日额赔偿也没有受到反对。鉴于州法院合法地认定了十个月诉讼迟延的存在，那么，这个优惠（Abschlag）已经很充分了，至少不存在法律上的缺陷。
基于法律上的理由，州法院也没有按照刑法第13条第2款以及刑法第49条第1款规定给被告调整刑罚范围（Strafrahmenverschiebung）。为此给出的理由是，被告在几个月的时间里本来有机会揭发这个计算偏差的。这一理由是可以让人接受的。尤其在以下背景中它是成立的，即被告出席了提出错误计算收费标准的监事会会议，并且做了记录。
本案中，已经没有必要讨论法律上诉审遗漏的、依刑法第17条第2款和刑法第49条第1款得出的一个额外的可供选择的刑罚范围的调整，因为被告并没有陷入禁止性错误。（译者添加：是否存在禁止性错误）不取决于被告意识到自己的诈骗行为具有刑事可罚性。只要被告认识到自己行为（此处：他的不作为）的违法性，那么就足以排除禁止性错误（《联邦法院刑事判例集》第42期，第123页，尤其是第130页；《联邦法院刑事判例集》第52期，第182页，尤其是第190页及以下一页；《联邦法院刑事判例集》第52期，第307页，尤其是第313页；联邦法院，联邦法院司法判决：刑事部分，刑法第11条“公职人员”14）。依判决理由，事实上，被告清楚地知晓，这次的费用核算其实违反了《柏林道路清洁法》，并且根据他的雇佣合同，他也有义务通知自己的直属上司即首席执行官。
州法院确定的75欧日罚金额在法律上是正确的（详细内容参见（Häger），《莱比锡评论》第12版，第40条边码54及以下；此外，参见联邦法院，《经济刑法与税收刑法杂志》（wirstra）2008年第 19期）。
巴斯多尔夫、劳姆、布劳泽、施奈德、德尔普
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